La loi n°2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous1, dite Loi Egalim, a habilité le Gouvernement, dans son article 17, à refondre le titre IV du livre IV du code de commerce, ainsi qu’à modifier l’action en responsabilité pour prix abusivement bas. Cette simplification, souhaitée par les Etats généraux de l’alimentation, est, en effet, rendue nécessaire au regard de la complexification du droit des pratiques restrictives de concurrence à la suite des nombreuses modifications législatives au cours des 10 dernières années et du caractère parfois inadapté de certaines règles construites pour le secteur de la grande distribution alimentaire aux autres secteurs d’activité.

Les objectifs poursuivis par cette réorganisation, tels que fixés par le Gouvernement et menée par l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 20192, sont les suivants :

  • Améliorer la lisibilité d’ensemble de ce titre IV en le réorganisant de manière plus logique, notamment via l’abrogation de certains articles inutilisés ou redondants ;
  • Clarifier les règles de facturation en les harmonisant avec le CGI ;
  • Repenser le formalisme imposé aux acteurs économiques (régime commun et régime spécifique) ;
  • Recentrer l’article L.442-6 sur trois notions générales : le déséquilibre significatif, l’avantage sans contrepartie et la rupture brutale ;
  • Encadrer les conditions d’application de la loi sur la rupture brutale des relations commerciales ;
  • Mettre en cohérence ces dispositions avec certaines mesures de la loi Egalim (obligation de réponse motivée en cas de refus des CGV du fournisseur et prise en compte des indicateurs de coûts de production dans les CGV).

Le titre IV du livre IV du code de commerce est donc réorganisé autour de quatre chapitres :

  • Un chapitre préliminaire relatif à la Commission d’examen des pratiques commerciales, inchangé ;
  • Un nouveau chapitre intitulé « de la transparence dans la relation commerciale » qui regroupe les dispositions relatives aux conditions générales de vente (« CGV »), à la négociation et la formalisation de la relation commerciale (conventions écrites et clauses de renégociations) et enfin, à la facturation et aux délais de paiement ;
  • Un deuxième chapitre relatif aux pratiques commerciales déloyales entre entreprises, portant notamment sur les pratiques restrictives
  • Enfin, un troisième chapitre relatif aux dispositions spécifiques aux produits agricoles et aux denrées alimentaires.

La transparence dans la relation commerciale

Section 1 : Les conditions générales de vente

La réforme a pour objectif de clarifier les dispositions en créant un article spécifique aux CGV et modifiant les sanctions relatives à la non-communication de ces CGV.

Tout d’abord, l’ancien article L.441-1 du code de commerce relatif aux conditions de vente aux consommateurs, déjà fixées par l’article L.113-3 du code de la consommation est supprimé.

Les CGV sont désormais régies par l’article L.441-1 du code de commerce nouveau, qui en définit le contenu et prévoit l’obligation pour « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » de les communiquer à tout acheteur qui en fait la demande et leur caractère de « socle unique de la négociation commerciale » . Afin de renforcer l’efficacité de ces dispositions, et contribuer à faire des CGV le socle de la négociation commerciale, la réforme instaure une sanction administrative, en remplacement de l’amende civile, en cas de non-respect de l’obligation de communiquer les CGV (en remplacement de l’amende civile) dont le montant ne peut excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale. La DGCCRF est compétente pour prononcer ces amendes, l’instauration de ces amendes administratives permettant d’éviter la saisine des juridictions et l’initiation d’une procédure civile et complexe, qui ne se justifient pas pour al non-communication de CGV.

En outre, le nouvel article L.441-2 du code de commerce reprend les obligations d’informations précontractuelle applicables aux prestataires de services, transposant la directive n°2006-123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

Section 2 : La négociation et la formalisation de la relation commerciale

L’objectif est d’améliorer la cohérence et la lisibilité des dispositions relatives à la négociation commerciale, rendues complexes notamment par les 6 réformes intervenues en 15 ans.

La réforme modifie donc tout d’abord le régime applicable aux conventions écrites.

Sous-section 1 : Conventions écrites

Les dispositions relatives à la négociation commerciale sont substantiellement modifiées par l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019.

L’article L.441-3 nouveau du code de commerce vient instaurer un régime de « droit commun » , correspondant à des obligations allégées, sur le modèle du régime auparavant applicable aux seuls grossistes, et applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de service (y compris les grossistes), tous secteurs confondus, à l’exception des fournisseurs de produits agricoles périssables.

Cet article précise désormais expressément, que tout avenant à la convention écrite doit faire l’objet d’un écrit mentionnant l’élément nouveau le justifiant, ce qui vise à contrôler que l’avenant ne se traduit pas par une renégociation du contrat remettant en cause son économie.

Quant au contenu de la convention, la notion de « prix convenu » a été modifiée afin d’y intégrer également la rémunération de la coopération commerciale : l’enveloppe globale des services de coopération commerciale doit donc être définie dès le 1er mars.

La communication par le fournisseur au distributeur de ses CGV doit désormais se faire dans un délai raisonnable avant le 1er mars ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, avant le point de départ de la période de commercialisation.

Le nouvel article L.441-4 du code de commerce prévoit, quant à lui, un régime applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (à l’exception des grossistes) pour les produits de grande consommations (PGC). Les PGC sont des produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation, dont la liste sera fixée par décret. La fourniture de PGC devront faire l’objet de conventions écrites soumises cumulativement aux articles L.441-3 et L.441-4 du code de commerce.

Les obligations supplémentaires applicables aux PGC en vertu de l’article L.441-4 du code de commerce ne s’appliquent pas aux grossistes, définis au point II alinéa 1er (i.e. « toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d'autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s'approvisionne pour les besoins de son activité. Sont assimilés à des grossistes les centrales d'achat ou de référencement de grossistes. » ), à l’exclusion des « entreprises ou les groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale d'achat ou de référencement pour des entreprises de commerce de détail » , qui elles, sont bien soumises à ces dispositions.

Quant au contenu de la convention, l’article L.441-4 du code de commerce impose deux nouvelles obligations :

  • l’obligation de définir le chiffre d’affaires prévisionnel, ce qui permettra à l’administration de vérifier l’application du relèvement du seuil de revente à perte et de l’encadrement, en volume et en valeur, des promotions,
  • l’inclusion du « plan d’affaires » correspondant au prix convenu et au chiffre d’affaires prévisionnel.

Le fournisseur doit communiquer ses CGV par le fournisseur au plus tard 3 mois avant le 1er mars, ou 2 mois avant le point de départ de la période de commercialisation et le distributeur dispose désormais d'un délai raisonnable à compter de la réception des conditions générales de vente pour notifier par écrit les motifs de refus de ces dernières ou son acceptation ou, le cas échéant, les dispositions des conditions générales de vente qu'il souhaite soumettre à la négociation.

Ces nouvelles dispositions sont applicables, à compter du 1er mars 2020, pour toutes les conventions en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur de cette ordonnance.

Les sanctions sont également modifiées pour viser tout manquement à ces dispositions, qui sont susceptibles d’être sanctionnés par une amende de 375 000 € pour les personnes morales, doublée en cas de réitération dans un délai de 2 ans.

Sous-section 2 : Clause de renégociation

L’article L.441-8 du code de commerce résultant de la loi Egalim, et destiné à faciliter la renégociation en cas de hausse ou de baisse des coûts des matières premières agricoles, mais également des matières premières des produits alimentaires et des coûts de l’énergie, fait désormais l’objet d’une sous-section spécifique.

Section 3: La facturation et les délais de paiement

Sous-section 1 : Facturation

Les règles relatives à la facturation sont désormais rassemblées dans une sous-section spécifique.

L’article L.441-9 du code de commerce modifie les mentions devant figurer sur les factures pour d’une part, harmoniser la formulation du code de commerce avec le code général des impôts en prévoyant que la facture doit être émise dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de services et, d’autre part, pour ajouter l’adresse de facturation, lorsqu’elle est différente de l’adresse des parties, ainsi que le numéro du bon de commande lorsqu'il a été préalablement établi par l'acheteur, parmi les mentions obligatoires, en vue d’accélérer le traitement de celles-ci. Ces modifications sont applicables à compter du 1er octobre 2019.

La sanction pénale est remplacée par une amende administrative d’un montant maximum de 375 000€ pour une personne morale, pouvant être doublé en cas de réitération dans un délai de 2 ans.

Sous-section 2 : Délais de paiement

Les dispositions relatives aux délais de paiement sont regroupées aux articles L.441-10 à L. 441-16 du code de commerce sans modifications sur le fond.

Les pratiques commerciales déloyales entre entreprises

Section 1 : Des pratiques restrictives de concurrence

La liste des pratiques restrictives de concurrence est recentrée autour de trois pratiques générales, désormais listées au sein du nouvel article L.442-1 du code de commerce. Les anciennes pratiques, visées par l’article L.442-6 I, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12° et 13°, n’en sont néanmoins pas devenues licites, car elles demeurent susceptibles d’être appréhendées sur le fondement de l’avantage sans contrepartie ou du déséquilibre significatif.

L’article L.442-1, I, prévoit désormais qu’engage la responsabilité de son auteur le fait :

  • 1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie, la notion de partenaire commercial étant remplacée par la notion de partie, pour inclure tout cocontractant dans le cadre de son activité de distribution, de production ou de service (extension du champ d’application) et la notion de « service commercial » pour exclure toute limitation à la coopération commerciale ;
  • 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, ce qui intègre l’interprétation large donnée par la cour de cassation et le conseil constitutionnel du contrôle déséquilibre significatif, qui peut porter sur le prix (Cass. Com. 25 janiver 2017, n°15-23-547, Cons. Const. 30 novembre 2018 n°2018-749 QPC).

L’article L.442-1 II, du code de commerce vise également la rupture brutale des relations commerciales : la seule nouveauté visant la durée du préavis, qui est désormais considéré comme suffisant lorsqu’il est de 18 mois et le doublement du délai de préavis pour les produits sous marque de distributeur étant supprimé.

L’article L.442-2 du code de commerce vise la violation de l’interdiction de revente hors réseau.

L’article L.442-3 prévoit la nullité des clauses ou contrats prévoyant pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier :

  • a) Rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;
  • b) Automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

Enfin, les modalités d’application de ces articles sont regroupées au sein de l’article L.442-4 du code de commerce, qui précise que l’action peut être intentée par toute personne justifiant d’un intérêt, mais que seules les victimes peuvent faire constater la nullité des clauses et contrats illicites et demander la restitution des avantages indus.

L’article L.442-5 du code de commerce vise l’interdiction de la revente à perte, qui est renforcée pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur pendant une phase d’expérimentation de 2 ans3.

L’article L.442-7 du code de commerce, relatif à l’action en responsabilité pour prix abusivement bas, a été modifié sur le fond par l’Ordonnance n°2019-358 du 24 avril 20194 pour étendre son champ à l’ensemble des produits agricoles destinés à la revente à l’état frais ou à la première transformation, supprimer la condition tenant à l’existence d’une situation de crise conjoncturelle et faire explicitement référence aux indicateurs de coûts de production et aux indicateurs publics ou figurant dans la proposition de contrat.

L’article L.442-8 du code de commerce vise les enchères inversées.

Section 2 : Des autres pratiques prohibées

Une deuxième section regroupe les autres pratiques prohibées :

  • L’article L.442-9 du code de commerce visant les hausses ou baisses artificielles de prix ;
  • L’article L.442-10 du code de commerce visant les activités hors statuts ;
  • L’article L.442-11 du code de commerce visant l’utilisation irrégulière du domaine public.

Les dispositions spécifiques aux produits agricoles et aux denrées alimentaires

Un dernier chapitre regroupe désormais les dispositions spécifiques aux produits agricoles et denrées alimentaires :

  • l’article L.443-1 du code de commerce réglementant les publicités à destination des consommateurs relatives aux produits alimentaires périssables, dont l’interdiction du terme « gratuit », précisée par la DGCCRF dans ses lignes directrices du 5 février 2019 ;
  • l’article L.443-2 du code de commerce réglementant les remises et ristournes pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture, figurant sur une liste établie par décret ;
  • l’article L.443-3 du code de commerce relatif au transport de fruits et légumes frais ;
  • l’article L.443-4 du code de commerce relatif à la référence aux indicateurs dans la convention unique pour les produits agricoles et les produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles.

Cette réorganisation, qui améliore la lisibilité des dispositions applicables, est la bienvenue. Les modalités d’application des nouvelles règles introduites dans ce cadre n’en devront pas moins être suivies avec attention.

1 JORF n°253 du 1 novembre 2018

2 Ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, JORF n°0097 du 25 avril 2019

3 Ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires JORF n°288 du 13 décembre 2018

4 Ordonnance n° 2019-358 du 24 avril 2019 relative à l'action en responsabilité pour prix abusivement bas, JORF n°0097 du 25 avril 2019