La loi Macron1 du 6 août 2015 vise principalement les procédures de concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles et de concentrations.

1. Les principales modifications du droit des pratiques anticoncurrentielles : dispositions retoquées et nouveautés de la loi Macron

1.1. Les dispositions retoquées par le Conseil constitutionnel

1.1.1. L’injonction structurelle généralisée porte atteinte à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété

Le dispositif de l’injonction structurelle prévu par l’article 39 de la loi Macron voté mais retoqué reposait sur les conditions suivantes :

  • L’existence d’une position dominante ou d’une part de marché supérieure à 50% ;
  • Une atteinte à une concurrence effective résultant soit d’une concentration excessive dans la zone considérée, soit de prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné.

Le Conseil constitutionnel2 censure ce mécanisme d’injonction structurelle pour les deux motifs suivants :

  • le dispositif était applicable « alors même que la position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté » ;
  • le champ d’application du dispositif, à savoir l’ensemble du territoire métropolitain et l’ensemble du commerce de détail, était trop large au regard de l’objectif poursuivi par le législateur (préservation de l’ordre public économique et protection des consommateurs, principalement lié aux difficultés du commerce de détail alimentaire à Paris) ;

Le mécanisme d’injonction en cas de prix et de marges élevés dans le commerce de détail dans les DOM-TOM n’est, quant à lui, pas remis en cause.

Un nouveau dispositif d’injonction structurelle pourrait être inclus dans le cadre d’une loi Macron II.

1.1.2. La communication des « fadettes » ne présente pas de garanties suffisantes

La loi votée introduisait, parmi les pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence et de la DGCCRF, la possibilité d’obtenir la communication des données de connexion par les opérateurs de communication électroniques (dont les factures téléphoniques détaillées, autrement dénommées « fadettes »), ce qui aurait pu faciliter la preuve d’ententes secrètes.

Le Conseil constitutionnel a cependant censuré cette disposition en considérant qu’aucune garantie propre à assurer l’équilibre entre le droit au respect de la vie privée et la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infraction.

1.2. Les nouveautés tendent à réduire le coût procédural pour l’Autorité de la concurrence

1.2.1. La transaction remplace la non-contestation des griefs

La transaction prévue par le nouvel article L.462-2, III, du code de commerce présente les mêmes avantages procéduraux que la procédure de non-contestation des griefs : d’une part, la simplification et l’accélération de la procédure (ainsi qu’une diminution des recours, avantage pour l’Autorité) et, d’autre part, l’absence de reconnaissance de culpabilité, de nature à limiter le risque de la mise en cause de la responsabilité des entreprises par les victimes des pratiques en cause.

Elle devrait, en outre, présenter l’avantage d’une meilleure visibilité quant à la sanction finale. En effet, cette procédure repose sur la discussion autour du montant nominal de la sanction envisagée (à l’aide d’une fourchette entre un montant minimal et un montant maximal) alors que la procédure de non-contestation des griefs permettait uniquement de convenir avec les services d’instruction de l’Autorité d’un pourcentage de la sanction, sans connaître l’assiette de celle-ci (déterminable uniquement au moment du rapport). La détermination de ce montant nominal constituera très probablement le point central des discussions avec l’Autorité.

En revanche, cette nouvelle procédure ne prévoit plus la réduction de moitié du plafond auparavant prévue par la transaction. Ce recul devrait néanmoins être d’une portée pratique plus limitée car l’entreprise aura la possibilité de vérifier par elle-même que le montant de la sanction ne dépasse pas 5% de son chiffre d’affaires mondial.

Enfin, le collège n’est pas tenu par la proposition des rapporteurs mais s’il s’en écarte dans un sens défavorable à l’entreprise, il devrait motiver sa décision et renvoyer l’affaire à l’instruction, ainsi qu’il était prévu pour la non-contestation des griefs.

1.2.2. La possibilité de rejeter une saisine en cas de micro-pratiques anticoncurrentielles

Depuis 2008, le Ministre de l’Economie peut prononcer des injonctions ou proposer une transaction afin de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles constatées sur un marché de dimension locale, dite « micro-pratiques anticoncurrentielles », si le droit européen n’est pas applicable et en cas de dépassement de seuils de chiffre d’affaires. Cette possibilité est mise en œuvre de façon croissante.

La loi Macron prévoit la possibilité pour l’Autorité de rejeter une saisine si les faits peuvent être traités par le Ministre de l’Economie.

1.2.3. La suppression de la nécessité d’un rapport en cas de clémence

En cas de clémence, l’exonération de sanctions pécuniaires peut désormais être accordée « sans établissement préalable d’un rapport », ce qui constitue sans conteste un gain procédural pour l’Autorité.

2. CONCENTRATIONS : précisions, délais et nouvelle sanction

1.1. Opérations dans les DOM-TOM

Le seuil de chiffre d’affaires réalisé individuellement doit prendre en compte le chiffre d’affaire réalisé dans l’ensemble des DOM-TOM (et non dans le même département ou la même collectivité locale).

1.2. Dérogation à l’obligation de « statu quo »

Le nouvel article L.430-4 du code de commerce vient préciser les modalités de dérogation à l’obligation de ne pas réaliser l’opération avant l’accord de l’Autorité de la concurrence : cette dérogation peut désormais être assortie de conditions et elle cesse d’être valable si la notification complète n’est pas intervenue dans un délai de 3 mois.

2.1. Délais

Phase I : le délai d’examen de l’opération de concentration (25 jours) peut être suspendu en cas d’absence d’information d’un fait nouveau ou de fourniture des informations demandées par les parties dans le délai imparti. Le délai reprend son cours une fois les informations fournies. Cette possibilité de suspension pose deux difficultés : elle n’est pas accompagnée d’une date limite et les événements concernés ne sont pas suffisamment précis.

Phase II : le délai d’examen approfondi peut être étendu en cas de modification tardive ou de modifications des engagements déjà proposés, dans une limite de 85 jours.

2.2. Nouvelles sanction en cas d’inexécution des engagements, injonctions et prescriptions

En cas d’inexécution d’engagements, injonctions et prescriptions prévus dans sa décision, l’Autorité peut désormais, en alternative au retrait de l’autorisation ou à l’injonction d’exécuter ces obligations, substituer de nouvelles injonctions ou prescriptions aux obligations initialement prévues.


1Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JORF n°0181 du 7 août 2015 p. 13537
2Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, JORF n°0181 du 7 août 2015 p. 13616.